Ответы на часто задаваемые вопросы

1. Кто вправе изымать компьютеры?

Компьютеры вправе изъять сотрудники органа, проводящего проверку юридического лица, например, сотрудники подразделения службы криминальной милиции (обычно это УБЭП, управление «К») или сотрудники милиции общественной безопасности и прокуратуры. В случае, когда изготовление, распространение или иное использование, материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности, приводят к нарушению исключительного права на такой результат, такие материальные носители считаются контрафактными (статья 1252 ГК РФ).

Если владелец ПО не может на месте подтвердить правомерность использования такого ПО, то оборудование, на котором установлено данное ПО, обычно изымается, о чём составляется соответствующий протокол.

Оборудование может быть изъято как в рамках законодательства об административных правонарушениях (ст. 27.10 КоАП), так и в рамках уголовно-процессуального законодательства при осмотре места происшествия до возбуждения уголовного дела (ст.ст. 176, 177 УПК РФ).

В случаях, если после выявления административного правонарушения в области авторских и смежных прав необходима экспертиза, то проводится административное расследование. Срок проведения административного расследования не может превышать одного месяца (в исключительных случаях срок может быть продлен, но не более чем на один месяц). По окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении (ст. 28.7 КоАП).

Если проверка проводится на основании сообщения о преступлении, то срок принятия решения – 3 суток со дня получения такого сообщения. Этот срок может быть продлен до 10 суток, а при проведении проверок или ревизий – до 30 суток (ст. 144 УПК). Таким образом, компьютеры могут быть изъяты в срок до 30 дней, а в исключительных случаях – на 2 месяца.

2. Сколько времени компьютеры могут удерживаться правоохранительными органами?

В соответствии с КоАП общий срок проведения административного расследования, т.е. срок для определения лицензионности ПО, не может превышать одного месяца, однако в исключительных случаях срок может быть продлен еще на месяц.

В рамках уголовного процесса в случае проведения ревизий или проверок компьютеры могут быть изъяты на срок до 30 суток с даты получения правоохранительными органами сообщения о преступлении.

Таким образом, компьютеры могут удерживаться на срок до двух месяцев.

3. Детальные вопросы по процедурам экспертизы: как и кто проводит экспертизу?

В случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении или при возбуждении уголовного дела возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, то должностное лицо, в производстве которого находится дело, или следователь соответственно выносят определение о назначении экспертизы. Назначение экспертизы условно можно разделить на две стадии: организационную и процессуальную. Несмотря на взаимосвязь этих стадий, каждая из них имеет определённую специфику.

В организационной стадии следователь на основе анализа собранных материалов, в том числе их полноты, оценки доказательств, с учетом целесообразности и разумной достаточности, принимает фактически управленческое решение о необходимости проведения экспертизы. Затем определяется перечень вопросов, подлежащих выяснению в ходе исследования. Исходя из поставленных целей, принимаются меры к выбору экспертного учреждения или сведущего лица, которому будет поручена экспертиза; проверяется специальность и компетентность эксперта, устанавливается его отношение к участвующим в деле процессуальным лицам, наличие либо отсутствие оснований для отвода; при необходимости принимается решение о предупреждении эксперта о неразглашении данных предварительного расследования; определяется объем представляемых эксперту материалов, а при их недостаточности - планируется и осуществляется дополнение информационной и исследовательской базы. Решается вопрос об ознакомлении подозреваемого либо обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы. Следователем формулируются задачи, которые должны быть решены экспертом.

Процессуальная стадия назначения экспертизы состоит в вынесении мотивированного, обоснованного постановления о назначении соответствующей экспертизы; разъяснении прав и обязанностей эксперта; предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Инициатива назначения и производства соответствующей экспертизы может исходить не только от следователя, но и от подозреваемого, обвиняемого или его защитника, которые вправе ходатайствовать о проведении экспертизы перед следователем. Гражданский истец, гражданский ответчик или его представитель могут заявлять ходатайство о назначении экспертизы для решения вопросов, относящихся к предъявленному гражданскому иску (к примеру, для экспертного определения размера причинённого преступлением имущественного ущерба).

4. Какие меры ответственности существуют?

I. Гражданско-правовая ответственность
Участниками отношений, регулируемых гражданским законодательством (в том числе IV частью ГК) являются граждане и юридические лица. Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность.

Правообладатель вправе воспользоваться предоставленным гражданским законодательством способами защиты своих прав независимо от наступления иной ответственности – административной или уголовной. Гражданско-правовая защита ограничена лишь сроком исковой давности, т.е. установленным сроком для защиты своих прав (3 года).

Защита исключительных прав в судебном порядке осуществляется путем подачи лицом, права которого нарушены, искового заявления в суд по месту нахождения ответчика (как правило). Гражданско-правовая ответственность может наступить независимо он вины нарушителя.

Требование о возмещении убытков требует документального подтверждения (представления расчетов убытков, подтвержденных документально), поэтому правообладатель вправе вместо возмещения убытков потребовать компенсации. Размер компенсации, подлежащий выплате нарушителем правообладателю, устанавливает суд исходя из принципов разумности и справедливости (субъективные и оценочные принципы и зависят от каждого конкретного случая). Размер компенсации составляет:

* от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей;
* в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права.

В случае неоднократного и грубого нарушения исключительных прав юридическое лицо или индивидуальный предприниматель могут быть ликвидированы по решению суда.

II. Административная ответственность
Для привлечения лица к административной ответственности необходима цель совершенного нарушения – извлечение дохода. Признак наличия цели извлечения доходов присутствует в том случае, если программы для ЭВМ используются в коммерческой деятельности организации.

Юридические лица – коммерческие организации, согласно cтатье 50 ГК РФ, основной целью своей деятельности имеют извлечение прибыли. Функционирование всех их подразделений, в конечном счёте, ориентировано на извлечение дохода.

Таким образом, использование в деятельности организации нелицензионного программного обеспечения всегда преследует цель извлечения дохода в виде сэкономленных на приобретение лицензионных программ сумм.

К административной ответственности привлекаются не только граждане (достигшие 16 лет, вменяемые) и юридические лица, но также и должностные лица.

Должностными лицами коммерческой организации признаются руководители и иные лица, выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. В каждом конкретном случае при привлечении к административной ответственности круг лиц устанавливается исходя из должностных инструкций и иных внутренних документов организации (приказов, доверенностей и т.п.).

Административная ответственность наступает при наличии умысла у нарушителя.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелись возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их coблюдeнию.

Административное наказание предусматривает не только штраф (размер которого зависит от субъекта правонарушения), но и конфискацию контрафактных произведений и конфискацию материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения.

• Штраф для граждан – от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей;
• для должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей;
• для юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Дела могут возбуждаться как по заявлениям и сообщениям граждан и организаций, так и в результате обнаружения признаков правонарушения непосредственно работниками правоохранительных органов.

III. Уголовная ответственность
В отличие от гражданско-правовой ответственности уголовная ответственность наступает только при наличии вины правонарушителя. К уголовной ответственности может быть привлечено только физическое лицо.

Информация о преступлении может быть получена правоохранительными органами из разных источников, заявление правообладателя для заведения уголовного дела не требуется.

По ст. 146 УК РФ уголовной ответственности подлежит вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста. При нарушении авторских прав юридическим лицом уголовной ответственности может подлежать руководитель и иное ответственное лицо в зависимости от обстоятельств дела (например, системный администратор).

Вторая часть ст.146 УК РФ предусматривает ответственность за нарушение исключительных прав, а именно за незаконное использование объектов авторских и смежных прав, а равно за приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений с целью сбыта и совершенные в крупном размере.

В качестве дополнительного наказания для должностного лица, если преступление совершено с использованием своего служебного положения, суд может предусмотреть такую санкцию как запрет заниматься определенной деятельностью или занимать определенные должности.

Контрафактные экземпляры подлежат уничтожению без какой-либо компенсации. В том числе конфискации подлежит оборудование для воспроизведения контрафактной продукции и по решению суда оно может быть уничтожено за счет нарушителя.

Ответственность по ч.2 ст.146 УК РФ - штраф в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо лишением свободы на срок до двух лет.

Преступления, предусмотренные ч.3 ст. 146 УК РФ относятся к категории тяжких. Если деяния совершены группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; в особо крупном размере; лицом с использованием своего служебного положения, то ответственность - лишение свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.

Деяния, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном размере - двести пятьдесят тысяч рублей.

5. За что могут привлечь к ответственности?

Ответственность наступает за незаконное использование ПО.
Под незаконным использованием понимается использование ПО в нарушение законодательства об авторском праве, т.е. без разрешения правообладателя. Правообладатель вправе разрешать и запрещать использование, причем отсутствие запрета не является разрешением.

В ходе привлечения к ответственности необходимо доказать незаконное использование и умысел, доказывать соответственно должны органы следствия.

Перечислим, что такое использование, в части, касающейся использования ПО (ст.1270 ГК РФ).

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

• воспроизведение программы для ЭВМ, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме. При этом запись программы для ЭВМ на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения;
• распространение программы для ЭВМ путём продажи или иного отчуждения её оригинала или экземпляров;
• публичный показ программы для ЭВМ, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра программы для ЭВМ непосредственно либо на экране;
• импорт оригинала или экземпляров программы для ЭВМ в целях распространения;
• публичное исполнение программы для ЭВМ, то есть представление программы для ЭВМ в живом исполнении или с помощью технических средств;
• сообщение в эфир;
• сообщение по кабелю, то есть сообщение программы для ЭВМ для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);
• перевод или другая переработка программы для ЭВМ;
• доведение программы для ЭВМ до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к программе для ЭВМ из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Причем, не допускается без согласия автора или правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение правомерно обнародованной программы для ЭВМ даже в личных целях (ст. 1273 ГК РФ), за исключением случаев, перечисленных в ст.1280 (здесь речь идет в основном о технических решениях и декомпиляции программы).

6. Кого привлекают к ответственности?

В результате проверок государственных органов могут быть выявлены нарушения, которые влекут административную или уголовную ответственность.

К административной ответственности привлекаются не только граждане (достигшие 16 лет, вменяемые) и юридические лица, но также и должностные лица.

Должностными лицами коммерческой организации признаются руководители и иные лица, выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. В каждом конкретном случае при привлечении к административной ответственности круг лиц устанавливается исходя из должностных инструкций и иных внутренних документов организации (приказов, доверенностей и т.п.).

Должностное лицо подлежит административной ответственности в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей (статья 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В случае незаконного использования программного обеспечения в крупном или особо крупном размере наступает уголовная ответственность (статья 146 Уголовного кодекса Российской Федерации). Крупным размером признаётся стоимость экземпляров программ для ЭВМ в сумме более 50 (пятидесяти) тысяч рублей, а особо крупным размером признаётся стоимость в сумме более 250 (двухсот пятидесяти) тысяч рублей.

К уголовной ответственности могут привлекаться только физические лица, поэтому уголовная ответственность при наличии состава преступления (также предполагается наличие умысла) может наступить для тех же должностных лиц, что и в случае с административной ответственностью (руководитель, системный администратор).

Как правило, ответственность за незаконное использование ПО в организации несут IT-специалист и/или руководитель организации.

Возможность привлечения работника (помимо руководителя) к ответственности устанавливается в каждом конкретном случае. К ответственности привлекается то лицо, чья вина будет доказана.

В качестве доказательств используются вещественные доказательства, заключения экспертизы и показания свидетелей.

Следует также иметь в виду, что при привлечении к административной ответственности учитывается цель – извлечение дохода, а при привлечении к уголовной ответственности смягчающим обстоятельством при назначении наказания признаётся нахождение лица в материальной или служебной зависимости (пункт «е» статьи 61 Уголовного кодекса Российской Федерации).

7. Какие права у организации при проверках и можно ли потребовать возмещение убытков при незаконных действиях проверяющих органов?

Закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» № 134-ФЗ от 8 августа 2001 года) устанавливает требования при проведении проверок государственными органами, в том числе требования по назначению и документальному оформлению таких проверок, по полномочиям должностных лиц, а также по порядку предоставления юридическим лицом информации при проверке.

Следует иметь в виду, что при проведении проверок должностные лица не вправе:

• проверять выполнение обязательных требований, не относящихся к компетенции органа государственного контроля (надзора), от имени которого действуют должностные лица;
• осуществлять плановые проверки в случае отсутствия при проведении мероприятий по контролю должностных лиц или работников проверяемых юридических лиц или индивидуальных предпринимателей либо их представителей;
• требовать представление документов, информации, образцов (проб) продукции, если они не являются объектами мероприятий по контролю и не относятся к предмету проверки, а также изымать оригиналы документов, не относящихся к предмету проверки;
• распространять информацию, составляющую охраняемую законом тайну и полученную в результате проведения мероприятий по контролю, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации;
• превышать установленные сроки проведения мероприятий по контролю.

Должностные лица, проводящие проверку обязаны, в том числе, не препятствовать представителям юридического лица или индивидуального предпринимателя присутствовать при проведении мероприятия по контролю, давать разъяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; предоставлять должностным лицам юридического лица или индивидуальным предпринимателям либо их представителям, присутствующим при проведении мероприятия по контролю, относящуюся к предмету проверки необходимую информацию; знакомить должностных лиц юридического лица или индивидуального предпринимателя либо их представителей с результатами мероприятий по контролю.

Юридические лица вправе осуществлять защиту своих прав в административном (путём жалобы в вышестоящие инстанции, прокуратуру) и судебном порядке.

При проведении проверок важно иметь в виду, что юридические лица также вправе потребовать возмещения убытков за неправомерные действия должностных лиц, проводящих проверку. При определении размера убытков, причинённых юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю неправомерными действиями должностных лиц органа государственного контроля (надзора), также учитываются расходы юридического лица или индивидуального предпринимателя, относимые на себестоимость продукции (работ, услуг) или на финансовые результаты его деятельности, а также затраты, которые юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, чьи права нарушены, произвели или должны будут произвести для получения юридической или иной профессиональной помощи.

Однако положения данного Закона не применяются к отношениям, связанным с проведением оперативно-розыскных мероприятий, дознания, предварительного следствия, прокурорского надзора и правосудия. Права и обязанности лиц, в отношении которых ведется дело об административном правонарушении или уголовное дело определены соответственно в КоАП и УПК. Действия должностных лиц или следственных органов также могут быть обжалованы в вышестоящие инстанции или в суд.